法律适用的价值判断与选择——在浙江乾衡律师事务所讲座摘要
王礼仁
在这次浙江乾衡律师事务所讲座中，全国婚姻领域的杰出律师云集一起，有“独领风骚数十年”的郝惠珍大律师；有久负盛名、创办全国第一家离婚网的柯直律师；有后来居上、打造“三位一体”发展模式的杨晓林律师；有审判与律师双重经历、兼理论与经验两种功夫的谭芳律师；还有对婚姻法颇有研究的张承凤、段凤丽律师等。我还要特别提到的是，这次还结识了广州游植龙律师，第一见面即给我留下深刻印象。无论是在我讲座之后“婚姻家事律师面面观”的5分钟发言，还是在之后的交谈中，他对有关涉法案件问题的看法，无不流露出大律师素养和思维。应该说，所有律师的发言和交谈，都给了我新的营养。
对于这次婚姻法讲座，有几点需要说明的问题：
一、关于这次讲座的内容
我习惯于把一个问题研究透彻，也力争把一个问题讲透彻，只有这样才能在任何时候保持定力，不会左右摇摆，更可由此及彼，触类旁通。所以，我这次原本决定讲的内容就是瑕疵婚姻与债务两个专题，我想把一些争议问题和难点问题讲清楚。
但后来听说北京和外地部分律师要参加，而且又得到了一些新的案件信息。由于我曾在北京讲座过，为了避免北京律师少听重复内容，我便增加了一些新内容。由于手头可讲的内容很多，讲什么，怎么讲，一直在几套方案中 “游离不定”。直到开讲时，临时推翻之前的方案，把“多讲”作为选项，一开始便“抢赶时间”，打乱了计划，后来则是“东挑西选”地讲。因而，如果之前没有研究过有关问题的同志，可能对我讲的内容理解比较困难。为此，我先发一个观点提要供参考，有关详细内容再适时公开。
二、为什么要对法律错误和理论错误划等级
（一）对法律错误和理论错误划等级的意义
这也是一种审判思维或是审判的需要。只有对法律错误和理论错误划等级，才能更有效地引起立法界和理论界注意和纠正（或探讨）；只有对法律错误和理论错误划等级，才能便于司法实务界理解和把握立法精神和理论观点。这也是一种新的研究方法。
（二）讲座中对法律错误和理论错误划等级与四种全会决定相吻合
我讲座在先，四中全会在后，但现在对照四种全会决定，我讲座的很多内容，与四种全会决定精神相吻合。
1、关于婚姻法及司法解释中的错误规定举要与四种全会决定精神相吻合。
我在讲座中列举大量立法错误，并根据其不同性质划分不同等级。这与四种全会决定和习近平总书记关于《决定》的说明，其看法是一致的。
四种全会决定和习近平总书记关于《决定》均指出：“立法质量需要进一步提高，有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够，解决实际问题有效性不足，针对性、可操作性不强；立法效率需要进一步提高。还有就是立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出，有的立法实际上成了一种利益博弈，不是久拖不决，就是制定的法律法规不大管用，一些地方利用法规实行地方保护主义，对全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序造成障碍，损害国家法治统一。”
2、从重婚无效是否可以阻却看人治与法治思维与四种全会决定相吻合。
我的讲座第二章“从重婚无效是否可以阻却看人治与法治思维——《<婚姻法>解释（一）》第8条的价值判断与选择”。这也符合四种全会要用法治思维解决问题的要求。
3、婚姻案件中涉及伦理道德的法律适用问题的价值判断与选择，也符合四种全会精神。
我的讲座第五章“婚姻案件中涉及伦理道德的法律适用问题的价值判断与选择”，也符合四种全会提出的“依法治国与以德治国想结合”的要求。
下面是在浙江乾衡律师事务所讲座摘要
我讲的题目是“婚姻家事案件的审判思维——法律适用的价值判断与选择”。审判思维就是理论与实践相结合的思维。审判思维要求我们在适用法律时必须进行价值判断与选择，不能机械适用法律和照搬书本理论。
现在不少人不善于价值判断与选择，习惯于教条适用法律，盲目崇拜“权威”，不能识别良法与恶法，不能识别真权威与假权威，不能识别真理与谬论，有一种机械适法和盲目崇拜现象。比如凡是某人头上顶了一个什么“权威”帽子，无论它是草帽、布帽、还是钢盔，都对他五体投地。实际上，有的只不过是一顶顶草帽，根本不值钱。还有一些“权威”所贩卖的是假货，甚至是毒品，我们也盲目使用，结果造成对自己或社会的伤害。我一直主张法官和律师不能盲目迷信，一定要有独立思维和判断能力，否则会伤害社会正义。所以，我今天讲的就是“适用法律的价值判断与选择”，应该说，这在司法实践中具有重要意义。我讲内容主要是关于婚姻法及其三个司法解释的相关规定和学术观点的价值判断与选择。今天准备将六个方面的问题。
第一章 婚姻法及司法解释中的错误规定及错误理论观点举要
一、错误或具有缺陷的法律举要
（一）错误或有争议的法律和司法解释条文
婚姻法第11条关于婚姻登记机关撤销胁迫结婚的规定；《<婚姻法>解释（一）》关于婚姻无效案件适用特别程序一审终审的规定、重婚无效是否可以阻却的规定与理解；《<婚姻法>解释（二）》第24条关于以婚姻关系作为推定夫妻债务根据的规定，以及没有办理房屋产权登记的处理规定；《<婚姻法>解释（二）》第22条与《<婚姻法>解释（三）》第7条不同规定的关系与解读；《<婚姻法>解释（三）》第1条关于婚姻效力行政诉讼的规定；第8条关于代理无行为能力人起诉离婚必须先适用特别程序变更监护关系的规定；等等。
上述婚姻法和司法解释，除解释（一）重婚无效阻却和解释（二）》第22条属于如何理解外，其他规定都存在明显错误。特别是婚姻解释三问题最大、最多，解释三共19条，其解释内容只有18条，但这18条引起了强烈的社会反响或争议，是一个前所未有、备受质疑的司法解释。其中争议条款与无争议条款相比较，争议条款有14条，将近占80%。
在18各条文中没有争议的四个条文条文分别是3、9、13、18条（婚姻关系存续期间抚养费、妇女生育权、养老金分割、遗漏财产分割）；其余14个条款均有不同程度争议。
在14个有争议条文中，争议较小的有6个条文：即第2条（亲子诉讼）、第4条（婚内分割财产）、第5条（婚前财产孳息和增值）、第14条（离婚准备协议效力）、第15条（夫妻主张分割另一方继承财产）、第17条（双方有46条过错赔偿不支持）。
而有八个条文是争议较大的。包括第1条（登记婚姻行政诉讼）；第6条（夫妻赠与）；第7条（父母出资购房）；第8条（无行为能力人离婚诉讼）；第10条（一方首付房款的产权）；第11条（一方出售共有房屋的效力）；第12条（夫妻出资购买以一方父母名义参加房改的房屋）；第16条（夫妻之间借贷视为双方约定处分夫妻共同财产）而争论最激烈、最热闹的是1、6、7、10四个条文。
在适用婚姻法和司法解释时，对上述规定应当有一个正确的判断与选择。
（二）错误或有缺陷的法律和司法解释性质分类
由于婚姻法和司法解释适用于全国性，其规定错误属于“国家级法律错误”。根据其错误的具体性质、程度和危害大小，可以划分为一、二、三级错误。其中造成人民群众权利无法救济、或者导致司法严重不公或引起司法混乱等灾难性后果的法律，属于“一级错误”，其它依次为二、三级错误。
属于“国家一级法律错误”的包括：
1、 “有婚离不了，无婚摆不脱”“一卡二乱三慢”的《<婚姻法>解释（三）》第1条关于婚姻效力行政诉讼的规定。
2、助生虚假债务、坑害无辜良民、树立检察院威信、毁坏法院形象，导致“三多”现象突出（即申诉上方多、检察院抗诉多、再审改判多）的《<婚姻法>解释（二）》第24条关于以婚姻关系作为推定夫妻债务根据的规定。
3、多此一举，使一场官司变成数场官司，无端加重当事人诉讼负担的《<婚姻法>解释（三）》第8条关于代理无行为能力人起诉离婚必须先适用特别程序变更监护关系的规定。
属于二级错误的，主要是指虽然存在明显的立法技术上的错误，但对社会或司法没有明显的危害或危害不大。包括：
1、婚姻法第11条关于胁迫结婚撤销权“双轨制”的规定（由于婚姻登记机关职能有限，没有判断婚姻效力的能力，婚姻登记机关撤销胁迫结婚的规定几乎闲置未用）；婚姻法32条判决离婚的例示情形规定不严谨；婚姻法第19条夫妻财产制的约定性质、范围不明，类别不清，容易造成司法混乱；等等。
2、《<婚姻法>解释（三）》第7条父母赠与子女财产，与婚姻法立法精神相冲突，也与婚姻法司法解释二相矛盾（介于一级错误与二级错误之间）；
3、《<婚姻法>解释（三）》第10条，一方首付房款的按揭房屋，属于机械照搬物权法，不符合婚姻关系的本质；等等。
属于“三级错误”的，主要是用语不准确，容易产生歧义，或者概念不周延等错误。由于纯属立法技术问题，这里不加列举和介绍。
二、最高人民法院法官解读法律观点错误或值得商榷的问题举要
在理解和适用婚姻法和司法解释，还涉及到对理论上的学术观点和最高人民法院法官对婚姻法和司法解释的解读意见的的价值判断与选择。鉴于理论上的学术观点相对于对最高人民法院法官解读意见相比，影响较小，这里我主要介绍最高人民法院法官的部分解读意见。
1、以婚姻登记主体为婚姻当事人，并在登记婚姻效力没有确认的情况下，可以直接同居关系处理子女财产或按事实婚姻处理。
2、夫妻债务内外有别论。
3、重婚不存在阻却。
4、代理无行为能力人起诉离婚必须变更监护关系。
5、事实婚姻的离婚标准不是夫妻感情破裂。
6、以财产诉讼证据规则作为亲子诉讼推定规则。
7、在“准备离婚协议”中，把“离婚”作为财产协议生效的“附条件”。
8、分割婚内财产的根据是物权法第99条（应是非常夫妻财产制
9、婚姻存续期间不存在子女探望权问题。
10、夫妻忠诚协议效力法律不能调整。
最高人民法院法官对法律或司法解释的解读意见，也可以分为严重错误、一般错误和值得商榷的问题三类。
（一）属于严重错误的观点：
1、“结婚证上载明的主体不应及于他人”等观点属于严重错误。
最高法院法官在解读婚姻法司法解释（三）第1条时指出：
如果结婚证上载明的主体对结婚证效力提出异议的，可以请求民政部门撤销结婚登记或直接提起行政诉讼；如果实际共同生活的当事人请求离婚的，法院应对当事人进行释明，告知因其结婚登记存在瑕疵，请求离婚的双方与结婚证上载明的主体不符，无法判断双方是否存在婚姻关系。若当事人坚持自己的诉讼请求，则应当裁定驳回起诉；若经过法院释明后，当事人变更诉讼请求，主张解决同居期间的财产分割、子女抚养等问题时，法院可以依法继续进行审理。值得注意的是，如果当事人系在 1994年2月1日前以夫妻名义共同生活，可按照事实婚姻处理。
结婚证的效力是具体行政行为的结果。针对的对象是特定的，只对结婚证上载明的主体有约束力，而不应及于他人。我国对婚姻关系确立形式只有一种，即采取的是登记主义模式，记载于结婚证上的申请人才是行政机关许可缔结婚姻并承认婚姻关系的当事人。行政机关颁发的结婚证，实际确立的是被借用身份证件之人与持有真实身份证件之人夫妻关系的有效法律文件，具有公示公信的效力，是形式合法的婚姻关系，在未经法定机关通过法律程序撤销前，不能直接否认其效力。基于行政行为的相对性，该结婚证的效力不应及于实际共同生活的当事人，当事人之间不存在法律所承认的婚姻关系。[1]
上述关于“结婚证上载明的主体不应及于他人”，将被冒用者作为婚姻关系当事人；在登记婚姻效力没有确认的情况下，直接按同居关系处理子女财产或按事实婚姻处理等观点，都属于完全错误。详见《使用虚假身份登记结婚的三大问题》。
2、夫妻债务内外有别论是错误的。夫妻债务“内外有别”，主要是债务分担上的内外有别。一是对于典型或一般夫妻共同债务，本来应当由夫妻共同偿还，但夫妻之间约定或法院判决由一方偿还。这种约定或判决只能对夫妻双方有约束力，对债权人没有约束力。这是内外有别的最常见、最典型的情形。二是一方滥用日常家事代理权举债，本来应当由举债方个人承担，但债权人属于善意者，非举债方承担责任内外有别。即非举债方对善意债权人承担责任，但在夫妻内部不承担责任。这是内外有别的特殊情形。除此之外，不存在其他内外有别的情形。在认定夫妻债务的事实和判断债务性质的标准上内外都是一致的，即要么属于典型的夫妻债务，要么属于滥用日常家事代理权所产生的准夫妻债务，不可能出现不同的判断标准。目前，在债务事实和性质的判断上，也采取“内外有别”的双重标准，显然陷入了“内外有别”的误区。详见王礼仁《当前处理夫妻债务存在的问题与对策》。
3、重婚不存在阻却，与解释一第八条规定作出相反的解读是错误的。
最高法院法官作出与解释一第八条规定相反的解读，直接涉及到第八条规定是否错误。经我研究，不能解读第八条规定存在错误，而是最高法院法官理解错误（后文有补充说明）。
（二）属于一般性错误观点
1、以财产诉讼证据规则作为亲子诉讼推定规则。见王礼仁《婚姻法解释三的三大错误》
2、在“准备离婚协议”中，把“离婚”作为财产协议生效的“附条件” 。见王礼仁《婚姻法解释三的三大错误》
3分割婚内财产的根据是物权法第99条；等等，属于一般性错误。见王礼仁《婚姻法解释三的三大错误》
（四）值得商榷的观点
1、婚姻存续期间不存在子女探望权；
2、夫妻忠诚协议效力法律不能调整等属于有待商榷的问题。
上述法律错误以及理解上的错误或分歧，涉及的问题很多。但本次讲座只能选择部分重点问题分析。
第二章 从重婚无效是否可以阻却看人治与法治思维
——《<婚姻法>解释（一）》第8条的价值判断与选择
【基本观点】
根据婚姻法解释（一）第八条的文意理解，重婚属于阻却范围。但最高法院法官在解读该条文时则认为，重婚不属于阻却范围。目前应当按解释条文理解，还是按高法法官的解读理解，值得追问。从第八条的语言描述看，如果重婚无效不属于阻却范围，则应当在解释时作出例外或排斥性规定，而第八条并没有作出排斥性规定，这只能理解重婚无效属于第八条阻却范围。而且从法理上看，也不能得出第八条属于解释错误或疏忽的唯一结论。重婚无效是否可以阻却，在立法和法理上存在肯定与否定两种选择。在域外法律上，重婚无效可以阻却有立法规定；在法理上，重婚无效阻却也可以得到合理解释。因而，第八条没有将重婚无效阻却排除在外，应当是司法解释的价值选择，而不是解释疏漏。目前，应当摈弃最高法院法官的人治思维，选择司法解释才符合逻辑和解释本意，也符合法治思维。否则，为什么司法解释不能与最高法院法官的理解相一致？为什么不在司法解释中直接写清楚？为什么要“法外生法”，使司法解释丧失其解释价值？这些疑惑将无法得到合理解释。
第三章 寻找债权人利益与夫妻利益的平衡木
——《<婚姻法>解释（二）》第24条的价值判断与选择
【基本观点】
债权人主张夫妻债务时，如何平衡夫妻之间与债权人的利益，是一个长期困扰司法审判的难点。究其原因主要是缺乏债权人利益与夫妻利益的平衡木，以致于顾此失彼。夫妻之间相互承担责任的理论基础是家事代理权，判断是否属于夫妻共同债务，应当以“家事代理”作为平衡木，以“用于夫妻共同生活”和“债权人善意”作为两个砝码。与此同时，根据家事代理的不同性质，将夫妻共同债务分为一般夫妻共同债务与准夫妻共同债务，并根据债务的不同性质分配不同的举证责任。只有这样，才能真正解决好债权人利益与夫妻利益的衡平保护，实现司法正义。婚姻法解释二第24条属于“一级法律错误”，在司法实践中，不能机械适用第24条，应当结合婚姻法和家事代理制度理解和适用。为了减少司法判案错误，应当废除或修改第24条。
第四章《<婚姻法>解释（三）》若干问题的价值判断与选择（本章共六个问题）
第一个问题《<婚姻法>解释（三）》基本内容及其价值判断与选择（略）
第二个问题 第1条登记婚姻效力行政诉讼的价值判断与选择
【基本观点】
婚姻登记引起的纠纷，有单纯的行政侵权与婚姻效力两类。而行政诉讼受理的主要是婚姻效力。婚姻效力属于典型的民事案件，而且婚姻有效与无效、成立或不成立，只有一个判断标准，即民事标准。行政程序审理婚姻效力，明显存在程序与实体“两张皮”。更为重要的是，行政诉讼的审理对象、判断标准、证据规则、诉讼期限等，均不适用婚姻效力。因此，“有婚离不了，无婚摆不脱”等 ““一卡二慢三乱””已成为行政诉讼的常态。民政机关当被告更是绝无仅有的“冤大头”。无论是公安机关出具的户籍错误，还是当事人故意造假，都可以指鹿为马，状告民政机关。而绑架民政机关当被告，又只是为了搭建解决民事婚姻效力的“桥梁”，这与行政诉讼的性质和宗旨背道而驰。民政机关则并非真正的婚姻关系利害人，由其充当被告，拥有对程序和实体的处分权，其不作为或乱作为必然侵害当事人的权利。不仅如此，学者和法官的专业和学科，也会因此颠倒。即民法学家或民事法官研究婚姻法学，却不能主导婚姻效力的审判，而行政法学家或行政法官不研究婚姻法学，却主导婚姻效力的审判。婚姻效力的认定或判断，是民事婚姻法学的核心和精髓所在，也是其难点所在。正如台湾学者陈棋炎在论及亲属法如何适用民法总则时指出，“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。婚姻法适用之难度可想而知。婚姻效力行政诉讼，不仅导致学科界限混乱，而且婚姻效力所涉及的诸多问题，行政程序根本无法承载，行政法官也无法担当。因而，在婚姻效力行政审判中，错误适用婚姻法或者直接按照登记行为是否合法的标准判断民事婚姻效力的现象十分普遍。其错案怵目惊心，它可能是中国当代法制史上最集中、最普遍、最严重的群体性错案。因而，凡涉及婚姻效力确认的案件，都应当通过民事程序解决。
第三个问题 第8条代理无行为能力人离婚不必须变更监护关系的价值判断与选择
【基本观点】“监护与诉讼代理两者性质不同”，可以分离。尤其是夫妻间诉讼，其利益相反，必须他人代理，根本不需要变更监护关系。
我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》第16章第二节（801——809页）专门论述了无行为能力人离婚无需变更监护关系。在805页用了一个小标题说明：“监护与诉讼代理，是两个不同性质的法律问题”。这个观点被台湾《家事事件法》第15条所印证，该条规定了“程序监理人”。
解释三第8条规定“他人代理无行为能力人起诉离婚必须变更监护关系”，很不科学，是多此一举的规定，加重当事人负担的规定。
第四个问题 第10条夫妻一方首付房款产权认定的价值判断与选择
【基本观点】对于按揭房屋的婚后投资，如果没有明确约定为借贷，将其理解为“物权加入行为”更为合理。即婚后双方加入了婚前个人的购房行为，成为共同购房人。对此，根据婚前与婚后的不同投资比例分段计算，实行按份共有，是最简单、最合理的方案，也是最符合其特点的方案。而且与物权法、婚姻法不相矛盾。
第五个问题 第7条父母赠与房屋认定的价值判断与选择
【基本观点】从物权法考察，产权登记只有推定物权主体的功能，不具有推定物权流转事实或流转过程中有关当事人主观意思的功能；从婚姻法考察，产权登记不是划分夫妻个人财产与共同财产的根据，产权登记自然不能成为推定赠与意思的根据；从现实生活考察，产权登记与赠与人的赠与意思没有必然联系，产权登记并不能准确反映赠与人的意思；从《<婚姻法>解释（三）》第7条自身内容看，第一款以产权登记作为推定赠与意思的根据，第二款则又不以产权登记作为认定赠与意思的根据。据此，解释第7条不仅缺乏法律根据和生活基础，而且其解释理论逻辑混乱，自相矛盾，无法对司法实践发挥指导作用，反而制造了新的司法困境。
第六个问题夫妻之间赠与房屋效力认定的价值判断与选择（略）
第五章 婚姻案件中涉及伦理道德的法律适用问题的价值判断与选择
【基本观点】
法律调整伦理道德的范围，应当根据法律的功能以及涉案伦理道德的具体性质所决定。对于旨在维护婚姻关系和婚姻道德、促进家庭和谐的行为（协议），法官原则上应当持顺应立场，对伦理道德作出积极回应，而不是伤害伦理道德。凡是符合主流价值观、法律不禁止、与法律没有冲突、合情合理、法律可以调整、并具有执行可能的伦理道德行为，均可将其纳入法律调整范围，并作出肯定回应，以发挥法律弘扬社会主义伦理道德的作用。对于法律功能不适用或无法调整的行为，法律不宜介入。
关于夫妻忠诚协议是否有效，目前反对的声音很大，我是赞成有效的。隋彭生教授有一篇力作，大家可以看看。我想从另一视野阐述有效的理由。我要讲的核心是伦理道德秩序是法律秩序的组成部分，符合主流价值观、与法律没有冲突、法律可以调整的伦理道德秩序，可以纳入法律调整范围。
第六章 其他相关问题的价值判断与选择（略）
[1]奚晓明主编《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》人民法院出版社 2011年8月出版，第46页