新《民事诉讼法》对婚姻家庭律师的影响—

　

新《民事诉讼法》对婚姻家庭律师的影响

—— 作者：广东经纶律师事务所游植龙高级律师

本文刊登于《中国律师》2013年第4期

     2012年修改的《民事诉讼法》，是继2007年修订《民事诉讼法》以来的又一次大的修改，修改的重要内容包括：增加“诚实信用”原则、保障当事人的诉讼权利、公益诉讼制度，完善调解制度、证据制度、保全制度、简易程序（包括小额诉讼制度）、审判监督程序、检察监督制度、执行程序等。《民事诉讼法》的修改，对当事人的权利有着相当大的影响，对婚姻家庭律师而言，既是一种挑战，也是开拓业务的一个机遇，掌握并熟练运用新《民事诉讼法》中对婚姻家庭案件影响较大的修改规定，对于减少失误、避免可能存在的执业风险，是必不可少的。
    一、诚实信用原则
    针对民事诉讼中越来越多的虚假诉讼、恶意诉讼等情况，新修改的《民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”并对违反诚实信用原则、滥用诉讼权利的行为规定了相应的制裁措施和法律后果。《民事诉讼法》第一百一十一条规定，诉讼参与人或者其他人有伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十二条规定“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
    在婚姻家庭案件中，伪造债务、转移财产、虚假诉讼等行为屡见不鲜，最主要原因其在于违法成本太低。新《民事诉讼法》增加了诚实信用原则，同时不仅强调对违反诚实信用原则制裁措施的罚款（对个人罚款的金额提高到十万元以下）、拘留外，还强调了追究刑事责任。根据现有规定，刑事责任将包括《刑法》第三百零七条规定的以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的妨害作证罪和帮助当事人毁灭、伪造证据的帮助伪造证据罪。新《民事诉讼法》实施后，将会加大对虚假诉讼、恶意诉讼犯罪行为的打击力度，婚姻法专业律师对此应有足够的风险意识。在婚姻家庭案件中，不排除当事人为了达到多分夫妻财产的目的而转移财产或伪造债务，而要求代理律师为其策划实施包括制作假借据、恶意串通诉讼等行为，律师对此应保持高度的警惕，要充分意识到任何为当事人伪造证据而准备工具、出谋划策、提供条件或唆使、引诱他人作伪证等行为将可能构成犯罪的巨大风险，婚姻律师应洁身自好。
    为加大对伪造债务、转移财产的惩罚力度，除了上述的加强司法制裁措施、追究刑事责任外，还要加大违法方的违法经济成本，让过错方得不偿失。婚姻律师在办案中要充分利用《婚姻法》第四十七条“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分”的规定，向法院提出对过错方少分或不分夫妻共同财产的诉讼请求，为无过错方的当事人争取更大的权益。笔者办案中越来越多的判例表明，法院也已对此类诉讼请求给予了充分的支持。
    二、第三人撤销之诉
    恶意串通、虚假诉讼等行为，对案外第三人的权利造成了重大的损害，为了保障案外第三人的合法权益，《民事诉讼法》第五十六条第三款规定“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”确立了第三人撤销之诉制度。这对婚姻案件当事人来说，是一个福音，也是婚姻律师开拓业务的一个机遇。因为在转移夫妻共同财产以及伪造夫妻共同债务的案例中，不乏夫妻一方通过虚假诉讼由法院判决或调解而将房产、存款、股票等共同财产私下予以转移的情形，而夫妻另一方发现后，针对生效的法院判决书或调解书，只能通过审判监督程序予以救济，缺乏直接的救济方式，鉴于审判监督程序启动程序要件的严格要求，律师以往对此往往也无能为力。第三人撤销之诉制度的确立，为夫妻财产权利受侵害一方增加了保护自己权利的新的途径，婚姻律师应充分利用这一救济制度，掌握并注意适用的主体、条件、时间、管辖法院等，以切实维护当事人的合法权益。同时应注意第三人撤销之诉与第三人在审判监督程序中申请再审之诉的相互排斥问题，即不能同时行使。
    三、应诉管辖
    由于人员流动频繁，在离婚案件的立案中，法院对原告提供被告经常居住地证明往往有着严格的要求。新《民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”确立了应诉管辖制度，或称默认协议管辖制度。婚姻律师可充分利用该规定为当事人的案件管辖争取更大的范围，但同时应注意如果作为被告的代理律师对管辖有异议的，务必在提交答辩状期间提出管辖异议，否则法院将根据该规定视为有管辖权，而不是按原有《民事诉讼法》的做法——即使逾期提出管辖异议、法院也会根据主动审查移送管辖的规定予以移送案件。值得一提的是，对于双方当事人均为军人的离婚案件，根据《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》[法释〔2012〕11号]规定，由军事法院专门管辖，而应诉管辖明确了“违反级别管辖和专属管辖规定的除外”，虽然没有将专门管辖排除在外，但笔者认为军事法院专门管辖也应属于例外范围，地方人民法院不能根据应诉管辖的规定取得对双军人案件的管辖权。实际上，在《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》第五条规定中，也明确了军事法院发现受理的民事案件属于地方人民法院管辖的，应当移送有管辖权的地方人民法院。地方人民法院发现受理的民事案件属于军事法院管辖的，参照前款规定办理。
    新《民事诉讼法》还扩大了协议管辖的适用范围，第三十四条规定合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，将原协议管辖的范围从仅限于“合同”扩大到“其他财产权益纠纷”，实践中，一般认为涉及婚姻、收养、继承等人身关系的案件不属于财产权益纠纷，不属于可协议管辖的范围。笔者认为，诸如离婚后财产纠纷等是否一概属于不可协议管辖的范围，是值得商榷的。
    四、行为保全
    《民事诉讼法》第一百条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”
    上述新《民事诉讼法》关于行为保全的规定，为婚姻家庭案件中家庭暴力受害者提供了有效的法律武器。2008年最高人民法院中国应用法学研究所制定了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，最高人民法院并在全国确定了10家试点法院，在涉及家庭暴力的婚姻案件中，法院可对受害人采取保护性措施，作出人身安全保护裁定，也称“人身保护令”。广东省高级人民法院为此还于2010年12月下发了《人身安全保护裁定适用指引》，并在实际判例中将人身保护令的保护范围不仅限于夫妻、父母、子女等家庭成员之间，还扩大到同居关系之间的家庭暴力受害方。如果说制止家暴的“人身保护令”规定在新《民事诉讼法》实施之前还是“犹抱琵琶半遮面”存在法律依据不足的话，那么“行为保全”的规定便为之提供了充分的法律依据，日后就不只是在部分法院试行，而是全国各地法院都应全面实行了。婚姻家庭律师应掌握申请人身安全保护裁定适用的条件、时间和范围，充分运用这一预防和制止家庭暴力、保护受害者人身权益的规定。
    行为保全的规定还能为婚姻家庭案件当事人维护对子女的监护抚养权提供有效的法律保障。在离婚、子女抚养权争议案件中，经常存在着一方当事人为了争得子女的抚养权或存在报复心里，采用各种手段控制孩子，如藏匿孩子，将孩子抢走后离开居住地，甚至私带孩子出境等情况，严重影响子女的正常生活，导致法院难以判决或难以执行，严重影响法院的公信力。根据新《民事诉讼法》行为保全的规定，婚姻律师可据此向法院提出申请，要求法院作出裁定，责令对方作出一定行为或者禁止其作出一定行为，包括责令当事人移交子女或禁止其藏匿孩子、私带子女出境等。
    五、当事人陈述、电子数据证据
    新《民事诉讼法》第六十三条在证据种类的排序中，将当事人的陈述改排在首位，这足以证明新的证据制度对当事人陈述的重视。婚姻家庭律师对此也应给予足够的重视。在当事人陈述中，要充分明白当事人自认的法律后果。同时要注意的是，在各地家事审判合议庭试点法院中，为打击不诚信的家事诉讼行为、防止当事人隐瞒财产，实行了“庭前财产申报”的家事证据规则，法院制作财产申报表供当事人在正式开庭前填写，明确当事人不准确申报相关财产应承担的诉讼风险，包括不愿申报或者隐瞒夫妻共同财产将为此承担“举证不能”的法律后果即在处理夫妻共同财产时予以少分或不分财产。
    新《民事诉讼法》第六十三条还将“电子数据”作为民事证据的八大类型之一，以基本法的形式确立了电子数据的证据地位。在目前的婚姻家庭案件实践中，电子数据证据的形式更多表现为电子邮件，手机短信，QQ、MSN、微信等电子聊天记录，网站主页、微博及其私信等网页内容，以及各类以数据形式表现的多媒体文件。婚姻家庭律师在审查这些证据时，除了要根据证据的“三性”即客观真实性、关联性和合法性进行审查和质证外，还要根据电子数据的特性，审查其是否具有原始性、安全性和完整性。
    电子邮件，是较常被作为证据使用的电子数据证据之一，对于电子邮件的收发人主体的确认，除了对方自认外，还可以补充其他证据如对方单位通讯录，对方向电信、银行、社保、行政部门等第三方填报相关材料时提供的电子邮箱予以证实。同时，要特别注意，根据《电子签名法》第三条规定，涉及婚姻、收养、继承等人身关系的文书不适用使用电子签名、数据电文，故通过电子邮件所立的遗嘱因涉及到继承人身关系，并不符合继承法所规定的遗嘱形式，因而将得不到法律的认可。
    对于手机短信，在提交短信证据时，可以先提交记录发送号码、时间、内容的书面文件，在庭审时提供手机予以核对。当配偶分居时，短信证据效力相对较强；双方同居生活时，短信证据效力相对较弱，因为要证明该短信确是对方本人所发出有一定难度，我们不排除一方为了取得有利于自己的证据而用对方的手机给自己的手机发送短信。对于短信证据，除了提交移动通信等部门有关手机号码机主所属证明外，一般还应提供含有短信发送、接收记录的通讯清单予以佐证。
    对于QQ、MSN等聊天记录，微信，网站主页，微博及其私信等网页内容，可以采取申请公证的方式，保全该聊天记录、网站、网页证据；也可以根据新《民事诉讼法》第八十一条的规定，采取诉前证据保全或诉讼过程中证据保全。对于多媒体文件、程序文件、计算机软件、数据库等其他电子数据形式通过合法的方式如公证、证据保全取得的，往往也会得到认可。在对程序文件、计算机软件、数据库等取证时，应注意由专业人员操作并按照特定的程序和方式，以一定的技术和设备进行。
    在上述电子数据证据形式中，单一的形式往往存在着不能单独作为案件认定事实依据的情况，此时还需要提供相关证据进行佐证，并与其他的证据相互印证，共同组成一个证据链才更有可能被认可。在取得证据时，还要注意证据来源的合法性，否则将可能因侵犯对方当事人或者第三者的隐私权而得不到采用。
    随着科技的发展，电子数据必将出现更多不同的表现形式。既然电子数据已从法律上确认为民事证据的一大类型，那么在婚姻家庭案件中，也将出现更多为法律所认可的其他电子数据形式。为了固定电子数据并使该证据得到有效采纳，婚姻家庭律师应结合案件的需要，顺应并根据电子数据证据不同的表示形式，根据不同的要求分别采取公证保全、法院证据保全、司法鉴定、申请法庭提取核对等方式取证。而针对对方提交的电子数据，作为证据的抗辩方，也并不是一无所为，而应该从电子数据证据的原始性、安全性和完整性，证据所试图证明的主体，数据的易篡改性，特别是婚姻家庭案件尤其是离婚案件中配偶双方曾经亲密的关系、无隐私性，很有可能获知对方登录名、密码，以及证据的来源是否合法取得等方面进行抗辩。
    除了上述五大新规定外，新《民事诉讼法》的多项规定，如送达方式、举证时限、鉴定制度、调解协议的司法确认、再审申请期限等规定也无不影响着婚姻家庭案件当事人的实体权利，作为办理婚姻家庭案件的婚姻专业律师，应熟练掌握各项规定，必须意识到可能存在的执业风险，避免在民事诉讼程序上出现失误，同时还应充分把握因新《民事诉讼法》规定而带来的业务机遇，开拓新的业务领域。

2013年3月8日
本文作者：游植龙
广东经纶律师事务所合伙人一级律师
广州市律师协会婚姻家庭法律专业委员会主任
中华全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会委员
联系电话：13802726525 邮件：oklawyer@126.com

==> 广东婚姻法律网