广东经纶律师事务所
游植龙
[内容摘要]本文介绍了我国现有离婚损害赔偿制度的适用范围和赔偿数额的司法实践，指出实践中以照顾无过错方原则为由将婚外情过错作为法院在确定离婚财产分割比例上考虑因素存在的问题，建议在离婚损害赔偿制度中，对于无过错方获得的损害赔偿金额应大幅度提高，增加离婚损害赔偿的法定情形，同时不得滥用照顾无过错方原则随意少分夫妻共同财产，以实现法律适用的统一和公正。
[关键词]
离婚损害赔偿 照顾无过错方原则 适用与完善
一、离婚损害赔偿制度的适用与完善
我国的离婚损害赔偿制度，来源于2001年修改的《中华人民共和国婚姻法》第46条的规定：
“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
我国离婚损害赔偿采取的是离因损害赔偿，指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害。第46条位于《婚姻法》第五章救助措施与法律责任中，该章第43、44条是关于家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员的救助措施的规定，第45条是关于重婚、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的刑事责任的规定。结合这三条规定，可以得出结论：第46条是关于重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员的民事责任的规定，其所谓的损害赔偿也是对由于这些行为导致的损害的赔偿。
离婚，是提出损害赔偿的条件。在婚姻关系存续期间，不起诉离婚或没有离婚而提出损害赔偿请求的，则不予支持。损害赔偿的义务主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。
损害赔偿的“过错”，“应作狭义理解，是指法定的过错即具有婚姻法第四十六条规定的四种情形之一的行为。理由如下：……法律不是万能的，不可能规范得面面俱到，也不可能对婚姻当事人中所有的过错都进行追究，它只能追究危害较大的过错行为。否则婚姻关系就没有是非的标准了。第二，婚姻当事人存在着的过错，并非都影响到夫妻关系的维系，只有某些危害较大的过错行为，才会伤害夫妻一方的心灵，给夫妻一方的精神造成损害。配偶一方只能基于能对精神上造成伤害的过错行为向另一方配偶提出损害赔偿请求，弥补自己的损害，从而慰抚心灵的创伤。由于人感知能力的差别，对是非评价也有所不同，对于哪些行为是属于危害较大过错，哪些行为是不属于危害较大过错，都应由法律统一来规范，从而有一个直观的、统一的衡量尺度。”
对于损害赔偿的法定情形，就配偶一方违反忠诚义务，无过错方可请求损害赔偿的情形而言，只限于达到“重婚的”或者“有配偶者与他人同居的”程度的情形。“有配偶者与他人同居”的情形，根据婚姻法司法解释（一），“是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。在时间方面，《广东省高级人民法院关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2001]44号）则认为：“是指有配偶者与婚外异性共同生活，关系相对稳定，且共同生活的时间达到三个月以上”。也就是说，夫妻一方婚外恋、通奸等普通婚外情并不在此列。除重婚或有配偶者与他人同居的普通婚外情不在请求损害赔偿范围内的原因，《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国婚姻法修正案（草案）>审议结果的报告》（2001年4月24日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议，全国人大法律委员会副主任委员顾昂然）的解释是：修正案草案第三条第二款规定，“禁止重婚和其他违反一夫一妻制的行为”。有的常委委员认为，哪些属于“其他违反一夫一妻制的行为”，应当进一步明确；有的常委委员认为，“其他违反一夫一妻制的行为”情况较为复杂，应当区别情况通过法律、党纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以遏制。考虑到一一列举违反一夫一妻制的行为比较困难，法律委员会建议修改为：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居”。这样修改，针对性强，法律责任明确，即对属于重婚的，应当依法追究刑事责任；对因重婚和有配偶者与他人同居导致离婚的，应当承担民事赔偿的责任。
最高人民法院民事审判第一庭《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》的起草说明（2001年12月17日）也认为：“《解释》将有配偶者与他人同居限定在有配偶者与婚外异性对外不以夫妻名义相称，与事实婚姻、重婚等相区别。对于同居的认定，《解释》从双方关系的稳定性、持续性及共同居住生活等方面进行了规定，与那些应由道德规范调整的通奸、婚外恋等行为相区别。”
离婚损害赔偿的范围，根据《婚姻法》司法解释（一）第28条规定，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。对于《婚姻法》第46条规定的四种情形的赔偿，让过错方付出一定的经济代价，也算是对无过错方的一个说法、心理上的一种慰藉。但限于精神损害赔偿的规定，在司法实践中，无过错方获得精神损害赔偿的数额是不高的。法院判决无过错方获得精神损害赔偿的数额，大多从数千元到数万元不等，而在绝大多数案件中，这些赔偿数额相对于夫妻共同财产数额而言，所占夫妻财产比例是非常低的。为了体现对过错方公然挑战婚姻行为准则的制裁和预防违法功能，最大限度弥补对无过错方的损害和精神抚慰，对于无过错方获得的损害赔偿金额应大幅度提高。否则，难以体现对无过错方的抚慰并对过错方给予必要的惩戒。
忠实义务是婚姻关系的本质，一方违反忠实义务即构成对他方配偶权的侵害。法律规定在重婚和有配偶者与他人同居情况下，无过错方可以请求损害赔偿，其本意在于稳定婚姻关系，保护配偶权，防止违反忠实义务的情况发生并在此种情况出现时对受害配偶进行救济。但由于婚姻法规定只限于达到“重婚的”或者“有配偶者与他人同居的”程度的情形，无过错方才可请求损害赔偿，这就使得离婚损害赔偿适用的法定过错范围过窄。例如，有些配偶违反忠实义务长期与第三者通奸，或通奸婚外生子，此等行为与重婚及有配偶者与他人同居的不同之处在于它的隐秘性，而在本质上并没有太大的区别，它给配偶所造成的损害在某种程度上并不亚于后者,而婚外生子则对其家庭现有的稳定以及对婚生子女的财产传承、继承等也造成了严重威胁，因而，有必要将“有配偶者与他人长期通奸，或者通奸婚外生子的”作为离婚损害赔偿的法定情形，以弘扬社会正气，维护正常的婚姻家庭秩序。
二、照顾无过错方原则在婚姻法中的体现
在司法实践中，除了婚姻法明确规定的“重婚”或“有配偶者与他人同居”行为外，违反忠实义务的婚外情行为，也被有些法官认为该方有着一定的过错。1993年11月，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》首次提出对夫妻共同财产的处理“照顾无过错方”的原则合情合理地予以解决。因而，有些法院在处理夫妻一方有婚外情的案件时，会根据照顾无过错方的原则对无过错方酌情多分财产，也就是对过错方予以少分共同财产。
那么，我国现行《婚姻法》是否体现了照顾无过错方的精神？笔者认为，照顾无过错方精神体现在《婚姻法》的三个规定：
1、无效或被撤销婚姻同居期间所得的财产根据照顾无过错方的原则判决。
《婚姻法》第12条：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。”
2、一方有隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务之过错行为可予少分或不分夫妻共同财产。
《婚姻法》第47条：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。
人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。”
3、《婚姻法》第46条规定的无过错方有权请求损害赔偿的四种法定情形。
从一定角度上说，无过错方有权请求损害赔偿，也是对无过错方的照顾和抚慰补偿的体现。但我们也必须注意到，离婚损害赔偿制度，与直接采用照顾无过错方原则分割夫妻共同财产有着明显的区别。
对此问题，《关于<中华人民共和国婚姻法修正案（草案）>的说明》（2000年10月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上，全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生）解释：“关于离婚时的财产分割。为了更好地体现现行婚姻法规定的在离婚时照顾女方和子女权益的原则，并且考虑到因一方重婚、虐待、遗弃等原因导致离婚，应当确立离婚的过错赔偿原则，总结审判实践经验，草案增加规定：……3、因一方重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失方有权请求损害赔偿。4、离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，人民法院可以依照民事诉讼法的规定予以制裁。分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现隐藏、转移、变卖、毁损的夫妻共同财产，或一方伪造债务的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”
2001年《婚姻法》修正时，要不要将分割夫妻财产的“照顾无过错方原则”列入法律，也是有争议的。“照顾无过错方原则”不入法的理由，有学者认为：“应当将婚姻过错与财产分割脱离，在分割夫妻共同财产时，对有过错的当事人不再以少分财产给予惩罚，对无对错的当事人也不再以多分财产予以补偿和照顾。因为从理论上说，财产共有权是一项独立的权利，共有人的这项权利不能因为与它无直接关系的原因而丧失，不能把因其他过错应当承担的赔偿责任与共有财产的分割混淆起来。从实践上说，如果完全没有共有财产，或是可分割的共有财产不足以补偿无过错方，又应如何处理呢？分割财产时不考虑过错因素，是当代一些国家离婚法改革的成果之一。分割财产时不计过错与人们对离婚性质的新认识有关，资本主义各国早期的离婚法都视离婚为制裁过错行为和解救受害一方的手段，故关于离婚理由的立法均将可归责于某一方的事由作为判决离婚的原因。第二次世界大战后，越来越多的国家抛弃了传统的过错原则而代之以破裂原则。离婚日益失去其制裁、惩罚过错的作用，而被看成是对婚姻关系事实上破裂的确认。与这种新观念相适应，许多国家的立法也不允许把过错作为分割夫妻共同财产或婚姻财产的依据。……放纵离婚当事人的过错当然也是错误的，作者认为可以建立离婚损害赔偿制度来追究过错行为。对损害赔偿问题做专门的规定既符合法律逻辑，又能保证无过错方享受应有的权利，并对过错方给予必要的惩戒，从而分清是非，弘扬正气，维护正常的婚姻家庭秩序。”
最终的结果是，对于违反忠实义务的“重婚”或“有配偶者与他人同居”过错行为而言，根据2001年4月《婚姻法》修正案，修改后的《婚姻法》并不采用夫妻财产分割上的照顾无过错方这一原则，而是采用离婚损害赔偿制度。全国人大常委会法制工作委员会《婚姻法释义》对此作出解释：“在分割夫妻共同财产时，是否要考虑照顾无过错方的利益呢？最高人民法院1993印发《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》中规定，人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应坚持照顾无过错方的原则。但根据本法的规定，在夫妻共同财产分割时，法院考虑的因素仅是子女权益和女方权益，不涉及过错或无过错的因素。但为了体现公平，照顾无过错方的利益，本法第四十六条规定了离婚损害赔偿制度”。也即是说，对于法律上的无过错方利益的照顾，规定了离婚损害赔偿制度方式，而不是对财产分割的份额予以调整的方式予以照顾。在这里，明确规定的是无过错方有权请求损害赔偿，而不是有权要求对方少分或不分财产，这是二个不同的法律概念。
现代文明的理念就是：任何少分或不分财产的规定，应当慎重，且得以法律的明确规定为限。然而，即使2001年《婚姻法》并无采用离婚财产分割上的照顾无过错方这一原则，但有人认为：最高人民法院1993年司法解释中的“照顾无过错方”的原则也没有取消。因而，有的法官便以“照顾无过错方”为由，判决婚外情过错方少分财产。那么，“照顾无过错方”是不是就意味着无过错方就一定要多分财产呢？
我们可以认真看看《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的规定：
第8条、夫妻共同财产，原则上均等分割。根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别。
第13条、对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件等同的情况下，应照顾女方。
从上述规定可以看到，夫妻共同财产，原则上均等分割。对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，根据照顾无过错方等原则分给一方所有，但分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。实际上，这里的照顾无过错方原则，并不是指无过错方多分财产，而是指在分割财产时，无过错方有优先分到的权利，但仍然要给对方相当于一半价值的补偿，在财产比例上并不占优势。所以，所谓照顾无过错方就一定要多分财产纯属误读。
对此问题，最高人民法院在2014年4月11日院长信箱《对离婚财产分割案件中有关法官行为规范的建议问题的答复》则认为：“对夫妻共同财产的分割，法院原则上适用物权法共同共有的规定，实行均等分割或按当事人约定比例分割。但考虑到夫妻关系本身的特殊性，在原则上均等分割的基础上，法院还要考虑夫妻双方在离婚问题上是否存在过错以及过错比例大小这一因素，合理确定分割比例，以体现在财产分割上的实质公平。这一点也在我院1993年颁布的关于离婚财产分割的司法解释中有所体现。在具体审理离婚财产分割案件中，除了过错因素将影响法院在确定离婚财产分割比例上的判断之外，还有一个因素不能忽视，即妇女、儿童这类弱势群体的合法权益保护问题。”
根据对同一过错不能重复惩罚的规则，过错方不应因同一过错而遭受两次惩罚，因而对于过错方，要么选择少分财产，要么选择对其损害赔偿。那么，对于夫妻一方的过错行为，在承担了损害赔偿责任之后，还要少分财产是没有法律依据的。婚姻法既然选择了对重婚、有配偶者与他人同居的过错方给予损害赔偿的惩罚，也就是选择了不对其予以少分财产的惩罚。在法律有明确规定的夫妻一方有重婚或者与他人同居的行为导致离婚、无过错方可请求损害赔偿，实践中损害赔偿数额却判得不高的情况下，有些法院却在处理夫妻一方有普通婚外情（其过错情节远远比重婚、有配偶者与他人同居轻得多）的案件时，根据照顾无过错方的原则对有婚外情方予以少分共同财产（其数额远比重婚、有配偶者与他人同居的赔偿数额高得多），这种司法实践中法官自由裁量权的混乱，损害了司法的公平和权威。对此，有必要予以纠正。
三、结语
我国婚姻法在照顾无过错方的制度设计上，分别规定了：对于无效或被撤销婚姻同居期间所得的财产，根据照顾无过错方的原则判决；一方有隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务之过错行为，可予以少分或不分夫妻共同财产；对于有法定过错情形的配偶，无过错方有权请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿制度实际上也体现了对无过错方的照顾和抚慰、补偿功能。婚姻法既然在夫妻共同财产分割时，为照顾无过错方的利益，对于法定情形选择适用离婚损害赔偿制度，那就是表示不再适用照顾无过错方原则。而司法实践中，对于“重婚”或“有配偶者与他人同居”严重违反忠实义务的过错行为只给予一定数额的损害赔偿，但却对于违反忠实义务的其他普通婚外情行为以照顾无过错方为由判决少分财产，显现的是法律适用的混乱和法院在离婚分割财产处理上的不公平，对此必须予以规范。
在离婚损害赔偿制度中，为了更加体现法律的公平和正义，对于无过错方获得的损害赔偿金额应大幅度提高。同时，针对离婚损害赔偿适用的法定过错范围过窄的问题，有必要增加离婚损害赔偿的法定情形，应将“有配偶者与他人长期通奸，或者通奸婚外生子的”作为离婚损害赔偿的法定情形之一。