地方电子商务立法中的立法构想、重点与难点
--《广东省电子商务交易条例》评析
作者：蔡海宁 (广东省经纶律师事务所)
随着国内网络经济的发展，电子商务立法已提至日程之上。在全国尚无专门立法的情况下，广东作为国家立法的试验点，在电子商务立法上先行一步，将率先出台地方性的电子商务法规。
笔者有幸作为广东律师界的唯一代表参加了《广东省电子商务交易条例（草案）》（以下简称《条例》）起草小组，通过参与该条例起草、讨论、征询意见的工作，对地方电子商务立法的构想、重点和难点产生了更深刻的体会，兹结合《条例》将有关问题分析如下：
一、立法构想
（一）立法目的
广东地方电子商务立法的指导思想和原则在《条例》第一条开宗明义地阐述为“为规范本省电子商务领域的交易行为，维护电子交易正常秩序，保证电子交易的安全、可靠，确保公平交易，促进电子商务的发展，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例”。其基本出发点是为广东电子商务活动提供一个透明、和谐、可预见的法律环境。
（二）立法形式（主要指名称、体例及内容）
在立法初期，考量的是综合立法还是分别立法的问题；并在起草过程中尝试找出结合点，给地方电子商务立法一个定位，这个探索过程颇费踟躇。仅名称就三易其名：最早在2001年立法计划定为《广东省电子商务管理条例》，由于电子商务涉及社会交易的各个领域，而在地方立法中却有诸多限制，如网上支付及相应的网上金融服务（网上银行、网上证券、网上保险等）、中国电子口岸（电子贸易）、网上税收都不在地方立法的权限范围内。这些地方无权涉及的电子商务交易领域均构成《条例》的例外。因此，地方立法应侧重对电子交易过程及相应行为提供法律保障，其名称后改为《广东省电子交易管理条例》。至征询专家意见时，部分专家认为，《条例》是地方法律，其本身就有规范和管理的涵义及内容，建议直接称其为《广东电子交易条例》，以达到突出先进的市场经济、知识经济观念的目的。起草小组认为这也与香港、新加坡及韩国相一致。该建议最终被接受。
在编篡体例和内容方面，体例为国内法律一般体例，第一章为总则，最后一章为附则，中部按照交易主体、电子记录与电子签名、电子合同、认证机构、消费者权益保护、法律责任等不同的主题内容安排。总体上是按照电子交易过程安排的。首先，在总则中阐述定义；其次，按照立法习惯对电子交易为主体进行规定，再在第四章中对电子合同加以规定。由于电子合同效力的确定涉及电子记录和电子签名的问题，并贯穿电子交易的重要流程，所以在电子合同一章之前将其单列成第三章。第五章则对电子交易中非必须的第三方机构---认证机构的运营作出规定。随后，将电子交易中的突出问题之一---消费者权益保护作为单独一章列出，最后确定了交易主体的法律责任。
二、电子商务立法中的重点问题
电子商务立法重点问题就是解决事关电子商务主要环节的问题，解决现行法律、法规中不能解决或尚未涉及的问题。经济立法的一个主要目的就是降低交易成本和风险，并保证交易真实和安全。而电子商务的安全问题则被认为是电子商务发展的关键。那么，如何在电子商务立法中处理好上述问题呢？从法理上讲，法律保护可分三个层次来谈：其一，规定交易的合法形式；其二，确定交易主体的真实身份和权利义务，确定电子记录和电子签名等同于书面记录和书面签名的关系和法律地位，以及明确认证机构、规定电子合同的要约与承诺；其三，明确不确定因素带来的风险，提供法律救济渠道，对消费者权益保护和法律责任予以说明。简言之，《条例》主要解决以下三个重要问题：
（一）电子签名
传统的书面合同（即“纸质合同”）是自双方当事人签名或盖章时成立的，而且手书签字和盖章还是合同真实性的证明。然而，就电子合同（网络合同）而言，手书签名或盖章已无法适用，如何证明合同内容的真实性以及确定合同成立时间呢？
我国《合同法》规定，当事人采用数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。《合同法》的这一条文（第33条）为任意性法律规范，建议网络合同的双方当事人将在网上达成的合意转化为“纸质合同”，再以纸上的手书签名和盖章为准。但如果合同一方恶意否定合同的存在或拒绝履行合同义务，网上的数字化文件记载的内容能否作为证明合同内容的充分证据，《合同法》第33条没有予以解答。《合同法》之所以回避该问题，是因为要解决此问题就必须承认“电子签名”的效力，并建立一系列的配套制度。
电子签名早已引起人们的关注，它是指在一个数据信息中或附在其后或逻辑上与其有联系的电子形式的签名，这个签名表示被某人用于代表其身份的证明，并表示其同意该数据信息的内容。
承认电子签名就必须建立一套认证系统。发送信息的人在数字化文件上加注电子签名，并以私人密匙使他人无法篡改该电子签名。法律承认电子签名就是承认带有电子签名文件的真实性。联合国有关文件建议各国承认电子签名的效力；欧盟于1999年11月已正式通过了有关电子签名的指令；美国政府现正修订其统一商法典，并于1999年2月公布了“计算机信息交易法草案”，承认和规范了电子签名是其中的重要内容之一。地方电子商务立法确认电子签名，将在立法史上填补我国法律的空白，并为发展电子商务提供必要的法律条件。《条例》为此专列一章对电子签名加以规定，并强调了功能等同原则。
（二）电子商务认证问题
电子商务环境下如何识别、判断对方主体资格，一个准备进行电子交易的主体如何确认对方是自然人或法人，是否具备相应的权利能力和行为能力，以及从事电子商务是否具备相应的经营资格、电子交易是否安全可靠呢？伴随着电子商务而来的认证可以解决上述问题。
所谓电子商务认证机构，是指为参与电子交易的各方提供网上身份确认、数字证书签发与管理等服务的中立的第三方机构。认证是一项专业化信用服务，而非一般实现商业价值的服务。认证的作用主要表现在对外防止欺诈、对内防止否认。防止欺诈是防范交易当事人以外的人故意入侵而造成风险所必然的；防止否认则是针对交易当事人之间可能产生的误解或抵赖而设置的。认证机构是解决电子商务法律认证的机构形式。
电子签名与认证机构密不可分。电子签名的真实性须由国家承认的公共密匙检验，以证明带有电子签名的文件所有人及其内容的真实性。经过认证，收到文件的人就能够分辨发件人及文件的真实性。因此，认证机构必须具有公信力，其对利用数字证书交易的各方当事人负有职业上的特殊义务，这种义务实际上是一种社会责任。认证证书的公正性是认证机构赖以存在的根本条件。
《条例》起草过程中对认证机构的问题进行了多次讨论。初稿时关于认证的条款占了较大篇幅，但《条例》毕竟不是认证法规，因此定稿时对部分内容作了删减。其具体原由在于，对于目前尚无法定地位、经营上举步维艰的认证机构而言，它们迫切要求立法确立其权威地位，以保证在今后市场竞争中占有优势，所以建议《条例》加大认证机构的权利及划分行业主管部门认可的认证机构和未经认可的认证机构。起草小组讨论并征求意见后认为：如果在认证市场上存在两种类型的认证机构，将会给使用者造成混乱，并且认可的标准难以确定认证机构，总数亦无法控制。所以定稿时更改为信息产业厅按照统一标准进行资质认定，以便于协调管理。此外，考虑到信息产业部作为全国性认证机构主管部门的事实，地方法规不得排除国家有关部门批准的认证机构；而且，地方电子认证中心亦可建立分支机构进行跨地区甚至跨国的认证业务活动。所以，对认证机构的设立实行开放性的规定，即凡符合规定条件的法人都可以进入安全认证市场，凭借自己的市场竞争能力建立信用。
《条例》对认证机构的三个基本问题作出规定：一是认证机构的设立条件；二是认证机构的业务守则；三是认证机构的法律责任。
（三） 消费者权益保护
无论电子签名还是认证机构法律地位的确定，其作用首先是保障电子交易的安全，以及促进电子交易的应用和广泛发展。随着电子商务的发展，现有的消费者保护法律已难以满足网络环境下充分保护消费者利益的需要。网络环境下对提供商品或服务有瑕疵的电子商务经营者、服务提供者，当然可以按照现行《产品质量法》、《消费者权益保护法》对产品生产者、销售者责任的规定，要求前述两者承担相似的法律责任。但电子商务的许多环节还无法适用相关法律的规定。电子商务经营者本身是一个非常复杂的概念，它既可能只销售产品、提供服务，也可能集生产者与销售者于一身，也可能只提供相关信息或数字产品，还可能只是提供交易的平台，既不生产也不销售。所以，不同的电子商务经营者可能承担的相应的损害赔偿责任范围与形式也就有所不同。尤其是交易平台的提供者与数字产品的提供者如何适用相关法律，还面临许多新问题。而另一方面，电子商务中的许多经营活动都表现为信息服务，这样就无法适用《产品质量法》，使得相应的损害赔偿责任难以确定。此外，电子商务中的电子服务提供商，包括ISP、ICP、相关软件提供者、相关硬件提供者等也是非常重要的参与人。他们提供了相应的基础设施与技术保障，获得了利益，同时也可能是相关损害赔偿责任的承担者。
《条例》除将传统消费者权益保护的相关现行法律延伸到电子交易中，使消费者在电子交易中至少享受与传统交易方式相同的法律保护外，《条例》还确立了认证机构、电子服务提供商对消费者的法律责任，并对消费者隐私权（隐私权在我国法律中并无出现，此为首次正式使用）、选择权、退货权、免责权等均有明确规定。当然，由于我国电子商务发展的现状及实践经验的限制，《条例》关于消费者保护的规定与国外相关法律相比还有差距，如欧盟“远程销售指令”规定，消费者有权在自收到商品之日起或在与经营者缔结服务合同之日起7日内，可以不说明任何理由就解除与经营者的合同。一旦合同解除，经营者必须全部返还消费者已经支付的款项。而我国国家及地方电子商务立法目前还不能达到与国外相关法律同等的程度。
三、地方电子商务交易立法的难点问题
（一）电子交易合同的管辖权和法律适用
《条例》第二条规定，“本条例适用于本省行政区域内的电子交易活动”。该条款所涉及的即《条例》的适用范围及管辖权问题。电子商务是超越行政区划和地理空间的电子交易行为，当事人在省内外、国内外都可借助因特网在广东省内从事商务活动。而且，在网络环境下，传统意义上的侵权行为已难以确认，因此，以侵权行为地法来行使法院管辖权和适用法律，将导致法律冲突加剧。英国高等法院在一个电子商务案例中就特别指出，如果某个企业打算在互联网上进行商贸活动，就必须使其行为具有全球性的合法性，否则就将面临来自不同国家的责任风险。此问题在国家立法中尚且无法解决，地方立法就因缺乏借鉴而更难着手。
在《条例》征询广东省律协电子商务委员会意见的过程中，部分律师从扩大法律连接点范围的方面建议扩张《条例》的管辖权，即增加“主服务器、交易主体、交易行为发生地三者中有任何一项在广东省境内的，本省法院均具有管辖权”。这虽与国家法律并无冲突，但实际操作时可能会引发各省司法管辖的矛盾，因此可行性有疑义。所以《条例》并未明确解决此问题。法律管辖的问题尚有待国家对电子商务统一立法时方能较为妥善地解决。
（二）风险界定和责任分担
《条例》尽可能地明确了交易主体、电子合同、电子记录与签名的形式要件、法律地位及效力，划分了认证机构、电子服务商、销售者及消费者的权利与义务。但是，立法技术、实际“度”的把握上都仍存在诸多困难。从电子交易的发展来说，立法是为促其发展；从鼓励企业、金融机构、认证机构使用高新科技提升服务的角度出发，在发展初期适当减轻服务商、销售商的责任是一种需要。待技术和市场相对稳定时，就需提高消费者的保护程度，而对服务商、销售商责任的承担循序渐进地加强。这个“度”的问题在立法中应着重考虑到，在以后的实施中亦应平衡、把握好。
同时，电子交易当事人责任和各种风险的界定，也是目前电子商务研究和实际操作中较难把握的问题。例如，电子服务商与消费者达成的电子合同，在哪个阶段的何种风险由谁承担，如何承担？BtoB、BtoC交易中出现的技术风险、系统风险、操作风险和市场风险等具体由哪一方承担？如果双方均需承担，具体又如何分担？这些都有待于电子商务实践和理论研究的不断深入，才能逐步得以解决。
（三）电子商务法律关系的界定
电子商务法律关系中主体身份、交易过程及其性质、地位和属性的界定，构成这个课题最主要的难点。仅就《条例》第六条“凡本省境内从事电子交易活动的民事主体即为交易主体”而言，就引起诸多争议。部分专家认为：交易主体是一个传统的英美法概念，其涵义大致等同于我国民法的民事主体，在此没有单独规范的必要，因为电子交易的主体就是从事民事活动的主体。一些单位又提出：因无法确定何为“本省境内……的民事主体”会造成《条例》适用范围不清并产生争议，建议予以补充说明或变更。但是，如果缺乏交易主体的相关条文，则将破坏《条例》的完整性，并影响其与《民法通则》、《合同法》等法律适用时的衔接。就主体而言，现行法律要求自然人、法人及其他经济组织有从事民商事活动须具备完整的权利能力和行为能力。限制民事权利能力人和无民事权利能力人只能进行与其年龄、智力及识别能力相适应的民事活动，除接受赠与等纯获利性的活动外，其余均须其法定代理人（监护人）的追认方能生效。而法人或其他经济组织进行民事活动则必须具备营经营资格，并不得违反有关禁止、限制、专营、特许等的特别规定。在网络环境下，因商务主体具有虚拟性，如不以现行法律确认其主体资格，就无法保证电子交易合同的有效性。但是，电子商务毕竟与传统商事活动有根本性不同。例如，网上广告的管理中，哪些属于广告性质，哪些属于通讯性质；网上消费者的身份，是否所有的传统消费者都是潜在的消费者，黑客是否属于电子消费者；电子代理人的法律地位如何确定；交易主体发生争议时，是依据传统法律来处理还是依据电子交易模式下的市场惯例来处理，亦或是设立新的专门解决电子交易纠纷的法律机制处理等等。对于以上问题世界各国因对电子商务法律关系把握不同及均需进一步的研究，故处理的依据、方式不尽相同。《条例》回避了上述问题，目的是为目前更顺利地通过及实施。
四、电子商务监管的职能协调
《条例》在草案第一稿对监督管理单列一章，命名为“管理”，其主要内容包括电子商务企业市场准入、日常管理、退出、商业网站管理主体、网上业务管理、电子商务企业管理等等，但定稿时却删掉了。其主要原因是无法对监管部门行政权限予以细致划分。
由于目前政府架构基本都是针对传统市场，网上交易的高度统一使各个部门都可以对之进行监管；并且电子商务集信息流、资金流与物流与一身的特性，使其管理部门多、令出多门并常有重叠和冲突。例如本次《条例》征询过程中，除国家层次的多个部门外，广东省公安厅、文化厅、科学技术厅、省计划委、省版权局、外贸经济合作厅等均提出要求加强其监管职能的意见；而通信管理局、人民银行、工商、税务、海关等更是理所当然的监管部门。显然，传统的监管体制必然会在电子商务管理上产生权力的交叉和重叠，这必然会对电子交易的发展产生不良影响。因此，《条例》无法就电子交易市场的统一监管作出规定，亦无权对国家及地方的相关行政部门之权限予以细致划分，故删去该章内容。
小结
作为全国电子商务立法的试验田，广东省电子商务立法在全国先行一步，其《电子交易条例》作为全国首部针对高新网络技术与传统商务结合体的立法试点，将对国家电子商务立法起到重要的理论与实践影响。其《条例》起草过程采取与以往不同的方式，按照广东省委、省政府关于“广东省电子商务率先立法”的指示精神，由广东省人大、广东省法制办提前介入，信息产业厅牵头组成起草小组，集中了学者、法律界、电子商务服务商等各方面人员参加。起草之时，广东省人大首次采用立法之前先开论坛的方式，召开了全国首届“电子商务立法论坛”，为《条例》的起草从不同角度汇集到诸多重要指导思想、创新的思路和极具可行性的意见。起草过程中，充分考虑了电子商务法的国际性、技术性和安全性特征，力求做到国际经验与本省实际相结合。《条例》主要参考、借鉴了联合国《电子商务示范法》、美国《统一电子交易法》、新加坡《电子交易法》、香港《电子交易条例》和韩国《电子商务基本法》。立足于解决广东省电子商务的最主要问题---电子交易的法律保障，规范平等主体的自然人、法人之间通过互联网进行的商业活动，它属于民商法范畴。在《条例》初稿形成后，又召开电子商务服务商、广东省律协和全国电子商务法律专家学者意见征询会，同时亦向广东省各部委、各办、厅、局征求了意见。根据各方意见不断修改、完善。由此可见，《条例》草案是集思广益、极具可行性的结果。现该《条例》草案已由广东省信息产业厅提交广东省政府法制办公室，进入了正式立法程序。
目前该《条例》草案仍有待修改、完善之处，但最终出台并实施后，将对广东省电子商务的发展起到积极作用，会为本省电子交易活动创立一个透明、可预见的有序环境，使广东省电子交易做到有法可依、违法必究。同时，《条例》的制定必将推动国家对电子商务法律研究的深化。
我们期待着中国首部地方电子商务法律的出台，它将是广东省乃至中国与世界潮流进一步接轨的重要里程碑。
附：参考书目：
薛虹 《电子商务的法律问题》
阿拉木斯 《电子商务安全与消费者保护》