构筑电信监管的法律体系
——《中华人民共和国电信法（送审稿）》评析
广东经纶律师事务所 蔡海宁 律师
《中华人民共和国电信法（送审稿）》（以下称送审稿）已于二OO四年七月二十二日由信息产业部正式报请国务院审议。送审稿共十五章一百九十条，主要内容包括：电信市场、电信网间互联、电信资源、电信资费，用户权益保护，电信技术规定与电信标准，电信设备进网，网络与信息安全，电信监管机构及其职责。电信法框架性文件初露端倪。对于电信法的立法，各方面提出的意见和看法很多。笔者结合送审稿，评析电信立法的重点法律问题和其与电信条例的不同之处。
一、 目前电信监管法律体系的局限性
在《电信法》出台之前，个别专家认为，我国已具备了完整的电信监管法律体系。事实并非如此，我国有关电信方面现有的立法，上升到人大立法层次的法律仅有2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》，然而该法律属于刑事立法，主要作为刑法的补充，并不构成电信法律的框架性条文。
在电信法律体系中可作为基本电信法律文件的，目前仅有2000年9月25日国务院颁布的《中华人民共和国电信条例》（以下称《电信条例》）。该条例七章八十一条，实体内容仅涉及电信市场、电信服务、电信建设，电信安全四方面。但该条例属于行政法规，而且其所确立的电信监管体制，基本上局限于确立国家信息产业部与各省、直辖市、自治区的通信管理局的行政职能范围，以及调整各监管部门与运营商之间的关系。目前看来，该条例主要具有以下几点局限性：
（1） 只是一部过渡性的行政法规，并非人大所立的电信法；
（2） 法规所确立电信监管所遵循的政企分开、破除垄断、鼓励竞争、促进发展与公平、公开、公正的原则和使命来说已完成大半；按照《电信条例》，电信监管体制是信息产业部属下的通信管理局两层架构，法规所确立的管理架构集决策、监督、执行于一身。
（3） 但通信管理局缺乏有效的管制手段，条例所采取的主要处罚手段是罚款，但即使罚款也是很少，这些处罚对收入几百亿甚至上千亿的运营商来说，威慑力不够，而且据说，2002年，广东省通管局对违规监管的罚款仅一百多万元。通信管理局被各大运营商称之为小管局；
（4） 业务许可制度，在目前的情况下对于大的运营商而言，一朝拥有，天长地久。
除此以外，国务院还颁布了《互联网信息服务管理办法》、《外商投资电信企业管理规定》等相关的行政法规，即便如此，在国务院这一层次的行政法规仍然是屈指可数的。
目前主要在电信监管中被广泛引用的均为部门规章和一些规范性的文件，这些规章是由既是制订者又是执行者的信息产业部来制订和发布的，但这些规定尚未能称之为法律。由于没有完善的法律体系和因此构筑的监管机构，致使中国的电信事业在高速发展的同时，遭遇到监管困难的问题。例如移动资费的确定、小灵通的市场准入、牌照发放以及新技术使用的手机休息战等等问题，都使监管部门束手无策。而监管的缺失，在运营商角力越来越激烈的今天，不仅导致国有资产的消耗，而且最终受害的将会是运营商和普通消费者，更为严重的是，对国家监管威信和法律建设的损害。因此，当电信市场的发展已达到每年几千个亿收入（2003年为4620亿元）的时候，其对监管的要求也就越来越迫切。
二、 电信立法的重点问题及送审稿的突破之处和热点关注
针对《电信条例》的不足，送审稿有了明显的调整和改进，实体内容增至十三章，其中电信网间互联、电信资费、电信资源、电信设备进网均独立成章，内容得以强化充实。
“送审稿”在结构上突出的特点是，所确立的原则性条款除总则部分有四条外，原则性条款还散见于各实体内容部分，针对不同的实体内容各有不同的原则规定，同时明确法律通过后仍须电信监管机构制定大量的相关细则。
（一）“送审稿”在以下关系到电信立法的重点问题上至少有以下五大突破
“送审稿”对电信资费、电信监管、互联互通等关系到用户利益的问题，均有了明确而具体的规定，相比于现行的《电信条例》而言至少有以下五大突破。
突破一 资费过渡到市场调节
“送审稿”第五章的“电信资费”中，规定了电信资费管理的“过渡原则”，并且明确“国家根据电信行业发展和市场竞争状况，逐步实行电信资费由政府定价、政府指导价向市场调节价过渡”。不过，这需要根据市场竞争是否充分确定，竞争充分的电信业务实行市场调节价。而且，企业制定和调整此类价格时，需要提前10天向电信监管机构报送业务发展、实际成本等材料。
另一方面，“关系人民群众切身利益且市场竞争不充分的电信业务”，则实行政府指导价或政府定价。最具创新意义的是，“送审稿”规定了“制定或调整实行政府指导价或者政府定价的重要电信资费应当建立听证制度”。
目前，我国手机和电话的资费，大部分仍属于“政府定价”或者“政府指导价”，例如基本通话费、长途话费等。这使得运营商在出台“优惠套餐”时需要“转弯抹角”。例如以短期套餐的形式实施长期优惠，不少套餐甚至因触及监管“雷区”而被叫停。《电信法》送审稿在资费管制明显松开了口子。
突破二 强化电信监管职权
送审稿明确了电信监管机构的职权，授予电信监管机构对电信业务相关活动的调查权和执法权，与原信息产业主管部门依《电信条例》对电信业管理大为不同。
加强事后监管。信息产业部在送审稿说明中指出在电信市场部分增加了诸多事后监管的内容：包括开业报告规定，主体或业务变更规定，关于授权的规定，材料提供义务、暂停或终止经营，许可证的撤销及禁止性行为等，改变了过去条例上“重准入”“轻监管”的做法。送审稿还规定电信监管机构对电信用户通信活动的检查应在宪法和法律范围内进行。同时对用户信息和通信内容进行明确划分。对通信内容进行严格保护。
突破三 增值业务进入门槛降低
“送审稿”在电信市场的准入方面，最具有突破的是增值电信业务。根据信息产业部送交国务院审核时附加的说明，“送审稿”结合了《行政许可法》等法律的精神，改变了对增值电信业务经营者实行“许可”的做法，改为“登记管理”。
据介绍，“登记”与“许可”的基本区别，主要是管制机构对申请材料的审查注意程度和审查时所考虑的因素有所不同。“许可”的过程需要审核很多因素，不但非常严格，而且监管部门的主观裁量度很大。相比之下，“登记”则是管制机构对申请者提交的材料进行形式审查，也就是符合条件的，就可以从事电信服务。
手机铃声、图片、短信、游戏等增值业务，目前在手机和电话用户中日益普及，吸引了不少的投资者，而《电信法》的出台，有望进一步降低这些业务的进入门槛，为增值业务带来更繁荣的景象。根据最新统计，目前信产部已经下发的各类增值电信业务许可证达到了1.1万多张，其中信息服务提供商(SP/CP)数量最多，超过9000家。
突破四 “小区垄断”有望消失
“送审稿”力图保证各运营商平等接入到最终用户，并且保证用户的业务提供者选择权。信息产业部的说明说，鉴于“最后一公里”问题涉及房屋等建筑物的所有权，关系非常复杂，“送审稿”只是对“新建楼宇和居民区的公共配套设施”建设问题作出相应规定：“应在建筑规划用地红线内配套建设通信管线和通信线路交接间等公共电信配套设施”、“公共电信配套设施的建设费用应当纳入该建设项目总预算”。不过，已建楼宇和居民区，则要考虑产权的具体情况。
目前在很多城市的新住宅小区或综合市场，市民或商户都发现自己安装电话和宽带时，遇到了一个头痛的难题：只有一家运营商可以选择。发展商或物业管理部门拒绝其它运营商进入，就算用户自己指定，也没有用。这就是所谓的“小区垄断”，被专家称为在电信网络“最后一公里”出了问题。《电信条例》和现行法律对此并无明确规定，“送审稿”则填补了这一法律空白地带。
突破五 破坏网间互通可罚500万
对于网间互联互通，“送审稿”设置了非常严格的规定，对于破坏网间互联互通的行为，最高罚款竟然高达500万。送审稿列明了10大类在互联上禁止的行为，其中包括采用技术等手段制造网间通信故障或降低网间通信质量、擅自中断网间互联、加收费用或者拖欠网间结算费用。违反上述规定的，监管机构可处以50万元以上500万元以下的罚款，构成犯罪的依法追究刑事责任。
不同电信运营商的网间互联互通问题，目前已经成为电信业监管部门的“最头痛”的领域之一。由于恶性竞争，引起一些运营商故意设置人为故障，甚至砍光缆、剪电缆等事情也时有发生。
业内人士认为，按现行规定，对破坏互联互通罚款数万或者数十万，对于每年收入上千亿元的运营商而言根本是九牛一毛，而即将出台的《电信法》对破坏互联互通施以“重手”，无疑是希望通过重罚对不法行为起“震慑”作用。
（二）电信立法引发关注设立独立的电信监管部门
“送审稿”之所以引起热点关注设立独立电信监管部门，是因为我国电信监管体制存在以下现状：
1、 通信管理局定位还没有明确，难以依法行政；
2、 通信管理局缺乏管制手段，处罚条款力度不够是难以推行监管的重要原因；
3、 管制资源建设严重不足，信息产业部负责的电信监管机关人员仅20来人，加上全国31个省、自治区和直辖市通信的人员、全国负责电信监管总人数仅800人左右，而美国就有3000多人。
首先，通过立法，将电信监管机构确定为独立于企业又相对于政府的监管机构，这样有利于提高市场的公平性和权威性，保障监管所需经济条件和人才条件。这对电信业的发展特别是对我国电信业对外开放尤为重要。
其次，历经近年来的改革，纵观当前我国电信市场，打破垄断引入竞争的成效已经呈现，但是离公平有序的市场竞争环境还有大段距离。实现公平竞争的重要前提是要有一个透明和可预见的监管环境。只有当运营商确信有一个清楚的规则体系来保证开放和竞争的市场时，他们才会进行长期投资。否则，投资者就会处于风险之中，从而失去投资动力。
另外，我国加入WTO时曾将信息产业部作为独立监管机构作为一项承诺。但目前我国的现状是：信息产业部及其在地方的派出通信管理局都是从邮电系统分离开来的，信息产业部的主要领导与运营商的主要领导还会发生角色互换、监管不分，既当运动员又当裁判员，导致执法混乱。而监管部门习惯用单一的行政手段处理问题，缺乏法律、技术、经济等多种手段的协调运用，也致使了部门的部分功能形同虚设。
2000年12月在香港举行的全球电信监管年会宣布，已有119个国家建立起法定的独立电信监管部门。纵观欧美等国电信监管机构设置的历程，大多源于《电信法》的制定。英国就是根据1984年《电信法》(Telecommunications Act)组建了电信管理局（Office of Telecommunications OFTEL），美国也是根据1934年《电信法》(The Communications Act of 1934)设立了联邦通信委员会（The Federal Communications Commission FCC）作为其独立的电信监管机构，作为电信监管的最后决定者。如对其决定有异议，只能通过法庭裁决或修改法律解决。
在我国，由于电信监管的架构不明确，通信管理局的管理不仅受到各大运营商的挑战，在执法过程中屡遭刁难，其权威性也比不上其他的行政执法部门。设立一个类似于美国FCC这样的组织——电信监管委员会的呼声此起彼伏，但终究还是未能提上全国人大的日程表。归根结底还是因为没有较完善的电信监管法律体系。在电信立法的同时，着手制定电信监管委员会的设立规则，无疑是相辅相成的。
建立独立的电信监管部门，必须首先具备完整的电信监管法律体系，明确该部门的行政职能和执法依据。否则，即使设立了电信监管委员会，也会因为无法可依而造成执法混乱，导致该部门形同虚设，甚至会产生负面的效果。“送审稿”中已明确了将国际上通用电信的概念引入法律中，意即包括了有线和无线两大方面的内容，同时将设立电信监管机构写入条文中，为电信监管委员会的出台奠定了法理上的基础和创造了足够的想象空间，可以预见，电信法通过之时，电信监管委员会也就呼之欲出。
三、送审稿之不足与仍待完善之处
送审稿中最明确不足归纳为：1、电信监管的内容较多，电信发展的内容略少；2、从电信法律问题的繁杂来说，尚有不少问题未能涉及；3、电信监管机构的权力得以强化，但缺乏相应制约措施。
由于电信法立法关系到千家万户，且涉及大量专业的技术问题，加上现行行政体制的制约，以及电信立法部门和人员局限性，送审稿不可避免地存在难尽人意的问题。
1、 部分条款顺序及法律用语不够精确；
2、 新技术使用规定和支持度不足；
3、 对目前大量存在业务问题如短信息等业务没有相应的规定；
4、 在办理登记和经营许可业务中，未能完全与目前工商登记和《电信业务经营许可证管理办理》相对接。
5、 对用户保护方面，对于一些普遍存在的问题，未能明文规定限定，如对格式合同及未经电信用户明示同意，为用户开通新的收费项目或让使用者不自愿不知情的情况下，需缴纳新的费用。
6、 对电信监管职责限制不够，尚未规定电信管理工作人员，泄露商业秘密和个人隐私的责任，以及明确电信监管机构和电信监管人员违法行使职权侵犯电信经营者或其它组织权益的应予以国家赔偿等的条款。
三、 结语
但无论如何，电信法送审稿在依据宪法，保障公民的基本权利、实现普遍服务的情况下，为监管部门依法行政，运营商依法经营，消费者依法维权方面立法均较以往有长足的进步，并努力达到三者的平衡。已为我们搭建了一个电信监管法律体系的构架雏形，如下图所示。
电信法送审稿的正式提交，标志着电信法立法在正常的步骤上又走出了坚实的一步。而早日出台《电信法》更是大势所趋，民心所向，它对于实现电信业依法监管，维护电信市场秩序，保护广大电信用户的合法权益，推动我国电信业迈入国际市场及吸引国外资本和技术进入中国，实现电信业由大转强的目标都是极为必要的。