[《大话西游Ⅱ》玩家告网易案简介：陈某某、陈某、李某某三人分别以网易通行证号在《大话西游onlineⅡ》网络游戏宝象国服务器注册了游戏玩家角色，其后对游戏玩家角色倾注了大量的时间、金钱和精力，并获得了若干有价值之游戏装备等网络游戏虚拟财产。2005年3月，其游戏玩家角色突然被广州网易互动娱乐有限公司隔离至封闭场景“比武场”，导致陈某某等三人无法继续游戏和使用所获得的游戏虚拟装备。经交涉，方被告知以“使用外挂”为由而被“永久隔离”。陈某某等三人不服，于2005年5月向广州市天河区人民法院提起诉讼，要求法院判令广州网易互动娱乐有限公司将游戏玩家人物角色予以解禁，并将该角色所拥有之全部虚拟装备财产恢复至角色解禁前之正常状态。以下简称“玩家告网易案”。]
作为关注网络游戏相关法律问题的专业律师，从《大话西游Ⅱ》三位玩家状告网易案，就游戏玩家关心的法律问题，谈谈个人的一些看法，供各位思考。
一、在主张权利时，如何证明玩家的真实身份？
有人认为：只能凭注册帐号时登记的姓名和身份证号码来确认，否则，就算有密码，也不行。
笔者认为：如果玩家在注册帐号时登记真实姓名和身份证号码，固然可以用以确认。但在玩家没有登记真实姓名和身份证号码的情况下，由于我国仍未实行网络实名制度，基于网络游戏的虚拟性和以密码登录的特性，只要通过输入密码验证，而又没有第三人主张权利的或者运营商没有相反证据予以推翻的，则可确认该玩家的主体身份。
二、什么是外挂？使用外挂应当禁止吗？
在网络游戏中，非法外挂主要指一种模拟键盘和鼠标运动的程序，它会破坏游戏的技术保护措施、修改客户端内存中的数据。
一般认为，外挂因侵犯了游戏作品的著作权，破坏了游戏中公平竞争的规则，因而是应当禁止的。国家新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》将之确认为非法行为。
在游戏中，对于某些为运营商所允许、玩家都可以使用的辅助工具，这时候我们不认为它是非法外挂。
三、证明使用外挂究竟是谁的责任？
这个问题简单，但很容易迷惑人。
有人说：应该是玩家证明自己没有使用外挂。有人说：应该是运营商证明玩家使用外挂。
举个例子比较容易理解。比如，我说你欠我一分钱，那么应该谁举证呢？是我举证你欠我一分钱呢，还是你举证你没有欠我一分钱？你可能会说：“根据谁主张谁举证的原则，当然是你来举证啊，我没有欠你钱，我怎么举证？”你理解的没错。同理，如果运营商认为玩家使用了外挂予以封号，因为这时候是运营商主张玩家使用了外挂，那么运营商就有义务举证证明玩家使用了外挂。
可能有人会说：“你作为玩家，你起诉运营商，说你没有使用外挂，根据谁主张谁举证的原则，当然是你主张，所以你要举证你没有使用外挂啊”。是这样吗？不是的。
再举刚才一分钱的例子。我说你欠我一分钱，然后把你放在我家的一个纸杯据为己有，说以杯抵钱。你当然不接受：“我没欠你钱，凭什么扣我杯？”于是到法院告我，主张要回你的纸杯。这时候，是不是应该由你来举证证明你没有欠我钱呢？当然不是，为什么？因为是我主张你欠我钱在先，然后我才拿你的杯，我当然有义务先证明你欠我钱，才能证明我拿你的杯有合法性。如果我不能证明我欠你钱，我当然不能拿你的杯，我就得把杯交还给你。同理，在网络游戏中，玩家起诉运营商，他不必证明他有没有使用外挂，而只须证明他被封号则可。为什么？因为是运营商对玩家封号在先，那么它就应当举证证明它封号是有依据的。如果运营商不能证明它封号有依据，它就应当担不利的后果，比如应该放回玩家的号。
从证据的角度，在诉讼中，根据《民事诉讼法》第64条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。运营商应当对玩家使用外挂提供充分的证据。这种证据应当是充分并且有效的。就玩家告网易案而言，网易认为玩家使用了外挂而提供了其打印出来的一组数据，从该证据表现形式和本质来看，只属于“当事人的陈述”，当事人的陈述包括口头陈述和书面陈述，在这里打印出来的材料只是网易的书面陈述而已。网易对该数据也就是书面陈述可以任意制作、变更、删改，此书面陈述并不具有权威性、真实性和可信性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”同时，根据该司法解释第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，网易显然应承担举证不利之法律后果。
一般情况下，运营商认为玩家使用了外挂，是根据其服务器接收玩家反馈的异常数据后作出判定的。运营商支持自己观点的正确举证技巧应该是申请法院对其服务器储存的原始数据进行鉴定，而法院应当是在确认该数据是真实原始无篡改并能充分反映出使用外挂的情况下，才能作出玩家使用外挂的判定。
四、举证责任转移是怎么回事？
举证责任转移，是指对同一案件事实，一方当事人负担提供本证的责任，另一方当事人则在一定条件下负担提供反证的责任。本证的结果，必须使审理案件的法官形成较强的心证，确信该待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性时，方可认定该事实存在。反证的结果只需使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证发生动摇即可。
还是举刚才一分钱的例子。我说你欠我一分钱，然后我到法院起诉，要你还钱。“本证”就是我要证明你欠我钱，“反证”就是你证明你没欠我钱。首先，谁主张谁举证，你只说你没欠就行，你不必证明你没欠我钱；这时候，我有义务证明你欠我钱。那么我举证啦：我打印一张纸或者自己写一张纸，上面写着：某某（指你）欠我一分钱，签上我的名，然后到法院起诉。这时候，我说我的举证（“本证”）完成了。这时候，要不要举证责任转移呢--也就是说要不要由你来“反证”，证明你没有欠我钱呢？显然不用。为什么？因为我的举证是无效的，这是我自己写的东西，并不能使法官确信认为你欠我钱。
什么情况下才发生举证责任转移，也就是你有义务“反证”呢？只有当我提出的证据已经充分，足以使法官形成较强的心证，认为你欠我钱的可能性明显大于不可能性时，才需要你的“反证”。比如，我向法院出具了欠条，欠条上是你的签名，写着欠我一分钱，这足以使法官认为你欠我钱。但是你否认你欠我一分钱，这时就需要你的"反证"--举证责任转移到你了，你就有义务举证证明你没欠我钱：比如有警察证明、当时的在专场人证明你写欠条时是受到暴力胁迫，喝酒乱写的等等。
就玩家告网易案而言，网易认为玩家使用了外挂而提供了其单方面提供出来的一组数据，这时，应不应该发生举证责任的转移也就是由玩家证明其没有使用外挂呢？笔者认为：不应该。因为，如前所述，其数据只相当于“当事人的陈述”，在玩家否认的情况下，并不能让我们确信玩家使用外挂的可能性明显大于玩家没有使用外挂的可能性。
以上的介绍，希望对于大家理解玩家状告网易案的举证责任及其转移问题有个帮助。
五、谁有权判定外挂的使用？运营商？怎么才合理？能不能由有资格的第三者来监督？
运营商认为：游戏规则是运营商定的，在玩家注册帐号时，服务条款上明确约定了运营商有权对外挂等作游戏作弊行为进行判定并惩罚。同时，从行业惯例看，运营商也是充当着维护游戏秩序的角色，惩罚作弊玩家，维护公平秩序，这是正当合理的。大家都是这样干的啊。
存在就是合理吗？没有法律规范，没有规则约束，没有法律监督，必然会导致权力被滥用。运营商是提供游戏服务的一方当事人，同时又充当规则的裁判者，这是危险的。在商业运作中，既是运动员又是裁判员的角色注定不能保证其权威性、客观性和公正性。仅仅凭运营商的诚信和资本家的良心，是远远不够的，冠生园“陈馅事件”，苏丹红事件，雀巢奶粉事件，已为我们敲响了警钟。
没有可预期的结果，大家在玩的游戏就是“危险的游戏”。当你不知道哪一天会突然被封号，也不知道哪天一会突然被删除帐号，更不知道游戏哪一天突然会终止的时候，当你付出大量的时间、金钱、精力投入到游戏中去，而在今天早上一觉醒来，你竟然发觉你被封号、被删号、游戏已终止的时候，不知此时此刻的你，会作如何感想？
其实，大家要注意到，玩家在注册帐号时，运营商所制定的服务条款是为了反复适用而预先制定的，属于法律上规定的格式合同或格式条款，有人说是“霸王条款”，是否有效，应当根据法律规定或法律理论来界定。
那么，有没有可能由公正的第三方来监督？比如网络游戏协会、网络游戏公会来判定。其成本会有多大？这些问题均值得我们去探讨。
六、玩家与运营商的服务合同如何界定？对条款、守则、罚则的制定、修改应怎样才能产生效力？
在网络游戏中，玩家与运营商构成一种服务合同的关系。运营商提供游戏服务，玩家通过支付对价如购买充值卡、点卡和时间、精力的投入享受运营商提供的游戏服务。一般情况下，运营商会制定格式的服务条款，当玩家在注册账号时，只点击“同意”或“接受”该服务条款时，才可进入游戏，当玩家点击“同意”或“接受”的那一刻，玩家便与运营商成立了服务合同。
这种服务协议有效吗？一般认为，在不违反法律规定的情况下，可以认定为有效。
协议条款的修改和变更，根据合同法的规定，应当经当事人协商一致。任何单方变更合同条款的行为并不具有法律效力和约束力。所以，精明的运营商会在玩家注册时的服务条款中注明在必要时候，可以单方面修改游戏规则和条款，玩家注册时“同意”就视为取得玩家的授权。基于公平的原则，有些运营商还会注明其修改服务条款的程序，比如会以电子邮件方式通知玩家，或者在玩家进入游戏时提示服务条款已变更，或者以原服务协议约定的方式通知玩家。
既没有在服务条款中取得玩家的授权，也没有以合法的或者约定的方式通知玩家，而将单方面制定、修改的条款、游戏规则在其主页上诸如以“通知”、“声明”、“宣言”、“新闻”之类公布，那么该修改或变更的条款是无效的，对玩家并没有约束力。因为，玩家并没有法定义务去注意运营商主页上的任何内容。
就玩家告网易案而言，玩家与网易形成《大话西游onlineⅡ》游戏服务关系时，双方对“外挂”问题并无作出明确约定。并且，在网易提供的“网易通行证服务条款”中，也明确了服务条款的修改“公司将会在用户进入下一步使用前的页面提示修改内容”。但在对有关“外挂”条款的界定和修改时，网易并无在用户进入下一步使用前的页面进行提示，而只是在其网站“新闻中心”中作出了“说明”和“宣言”。笔者认为：鉴于玩家并无法定义务或者协议约定的义务去注意网易“新闻中心”的任何新闻，故其单方面以该形式对“外挂”问题自行制订新的规则或规定的行为对玩家并不具有约束力。
七、运营商对玩家处罚的根据是什么？应采用什么程序？有没有义务通知玩家让玩家有辩解的权利？
在有充分、合法证据证明玩家确实违反了守则的情况下，根据守则或者双方服务协议的约定，对玩家进行处罚或者终止提供部分或全部游戏服务，是应该允许的。
问题在于处罚的程度、程序和规则。就说外挂吧。什么是外挂？是不是所有使用外挂的行为，都要封号或删除帐号？封号是什么概念？暂时隔离，还是永久隔离？暂时隔离是多长？一天，一个月，还是一年？
隔离或者封号后，玩家角色所拥有的装备等虚拟物品怎么办？我以前一直老老实实，可是今天突然心血来潮使用外挂，被封号了，但我所拥有的大量装备等虚拟物品是我花了二年时间、数万元充值卡、辛辛苦苦才得到的，却因今天一次的使用外挂就立即化为乌有，合理吗？
精明的运营商总会在守则或规则中，对处罚的程度和程序处出明确的规定，什么行为如何处理，量度如何，处罚所引起的后果怎样，让玩家有一个明确的预期，而不是模模糊糊或者闪烁其词。
而在对玩家作出处罚前予以警告，或者通知玩家说明拟作出处罚的量度，让玩家作出辩解，相信会大大地增加玩家的信心。
就玩家告网易案而言，在对使用外挂的“处罚”上，网易提供的不论是“GM守则”还是“玩家守则”中，都没有“永久隔离”之字眼。其中在“GM守则”中，GM的工作权限只有“暂时隔离”，是受到一定的时间限制的。但是，网易却以玩家使用了外挂为由而将角色“永久隔离”至比武场所。应该说是“名不正言不顺”。
八、虚拟物应不应保护？如何保护？采取哪种方式（物权保护、知识产权保护还是债权保护）会更合理？
玩家在游戏中拥有的虚拟金币货币、虚拟装备（武器、装甲、药剂等）、虚拟动植物（宠物、盆景等）；虚拟角色（虚拟人，ID账号等级），我们统称为“虚拟物品”，有人也称之为“虚拟财产”。
虚拟财产应该受到保护，可以说是业界的一个共识。但是，这使我想起了一件事，笔者在去年参加全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会的年会时，当时我们讨论虚拟物品的保护问题，有一位旁听同志说：“社会现实生活中已有太多的法律问题要解决，你们这些专家却在讨论网络上虚无飘渺的虚拟财产，那些虚拟物品有保护的必要吗？”我不知道持这种观点的人有多少。
从全世界范围看，很多国家已经重视对虚拟物品的立法。比如美国的《电子盗窃禁止法》把网络游戏中玩家的账号列入保护范围；韩国在立法和司法方面均明确承认网络“虚拟财产”的价值，规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值；在中国台湾、香港地区的法律也明确承认“网络财产”的价值并加以刑法保护，并已有多例侵犯“网络财产”的刑事判处的案例可供借鉴。
有人认为，虚拟物品有保护的必要，这些虚拟物品的权属应该是属于运营商所有。因为虚拟物品是运营商创设出来的，并且附属于游戏平台的，既然游戏是运营商所有，那么唯有运营商才可以占有、使用、处分虚拟物品。我相信，作为游戏玩家，是不会同意这种观点的。因为，在一个游戏平台中，实际上只有玩家才可以使用这些虚拟物品，可以借给其他玩家、赠与其他玩家，也可在现实生活中对这些虚拟物品予以现实金钱的交易取得收益权。那么，虚拟物品应该归属于玩家。
在司法实践中，虚拟财产受到法律保护已有先例。虽然中国没有判例法，但判例可以作为我们参考。在2003年全国首例“虚拟财产”失窃案（李宏晨诉“红月”案）中，李宏晨因其虚拟装备被另一个玩家盗走，经交涉无效，以侵犯私人财产为由将运营商北极冰科技发展有限公司诉至法院，北京朝阳区法院判决认为：“关于丢失装备的价值，虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济”。由于服务商无法证明服务使用者丢失网络游戏装备丢失的原因，且无证据表明服务使用者的密码有该案证人外的其他人员知晓，因此认定服务商在安全保障方面存在缺陷，应对服务使用者网络游戏装备的丢失承担保障不利的责任,对已查实的网络游戏装备通过技术操作进行回档。故判令被告北极冰公司在判决七日内恢复原告丢失的武器。案经上诉后，北京市第二中级人民法院维持了一审法院的判决。一般认为，司法机关在此已承认了网络虚拟财产具有物权特征。
虚拟物品具有物权的部分特征，在一定程度上具有一定的独立性，并不一定要附属于特定的游戏玩家角色而存在。如果承认这一点，那么比如在游戏玩家角色被隔离的状态下，其虚拟物品的正常占有、使用、处分权能如发功、交易、赠送或丢弃就不应受到限制，运营商就有义务保证游戏玩家角色所拥有之虚拟物的占有、使用和处分保持在被隔离前之正常状况。比如，即使在有充分依据对玩家角色进行隔离或封号的情况下，是不是可以让玩家角色有一定自由时间，让其可以处分其虚拟物品后再回到隔离环境中去呢？
对虚拟物品进行保护，应该是物权保护，知识产权保护，还是债权保护？这个问题比较复杂，涉及到玩家与运营商的权利义务问题。但是，比较一致的看法是：虚拟物品具有一定的独立性，虚拟物品的保护是有期限的，当一款游戏终止时虚拟物品也就随之消失。
2005.7.3
本文作者：游植龙
广东经纶律师事务所 高级律师
广东省律师协会电子商务法律业务委员会 秘书长
中华全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会 委员
联系电话：13802726525 邮件：oklawyer@126.com